יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט
 על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות.  הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.
דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.
איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.
אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.
השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.
חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.
הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.
הגישה הניאפורמאליסטית
עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.
יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.
פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').

דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס

דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס


פולר ופרדו – ממפים את האינטרסים הקיימים בדיני חוזים ואיך הסעדים תואמים את האינטרסים. הטבלה המקובלת:
כשחוזה מופר ומבוטל ע"י הנפגע כל אחד מחזיק בטובות הנאה שקיבל בגלל שחשבנו שהחוזה תקף. לכן מרגע הביטול יש להשיב. אם החוזה מבוטל אני מחזיק משהו שלא לגיטימי שאחזיק ולכן הסעד הוא השבה. גם אם לא היו דיני חוזים בעולם הייתי גוזר את ההשבה מעשיית עושר. קיבלת משהו מכוח החוזה ואם הוא מבוטל צריך להחזיר. אם במסגרת החוזה הוצאתי הוצאות אלו פיצויים. השבה היא רק מה שעבר בין הצדדים לכריתת החוזה.
סעד ההשבה הוא היחיד שאובד כמעט סימטרית (חוץ מעניין השבה בעין או בכסף שזו פרבילגיה רק של הנפגע). זה הסעד היחיד שעומד לרשות שניהם. למשל אם אדם שכר חנות בקניון והקניון גרוע. איך תהיה השבה? דמי השכירות יושבו והנכסי ושב, אבל מה עם השימוש בנכס עד עכשיו? לכאורה דמי השכירות מתקזזים עם השימוש. אז למה לתבוע השבה אם זה יקוזז? כשתובעים השבה במקרה כזה הביטול הוא כי השכירות לא משתלמת כי הובטח שהקניון יהיה מצליח. הנכס שווה פחות. הביטול לא רק בשביל העתיד, אלא גם ההשבה היא מה ששילמתי בפועל ואני מוכן לתת רק את דמי השימוש הראויים. כלומר הנכס שווה פחות והוא לא שווה את דמי השכירות להם התחייבתי. זה דורש מומחה כמה שווים דמי השכירות באמת ולא מה שנקוב בחוזה. אם הוצאו הוצאות על שיפוץ החנות למשל – לא רלוונטי. אלו הוצאות לצד ג' והשבה זה רק בין הצדדים.
כעת נעבור להסתמכות. הסתמכתי עליך ופיצויי הסתמכות מחזירים אותי למצב אלמלא נכרת החוזה. למשל אני פועל והבטיחו לו לעבוד במאה. נניח שמקובל לתת שמונים. בשביל זה הוצאתי 5 שקלים ובסוף לא הייתה עבודה. אלמלא נכרת החוזה הייתי מקבל 80 והצאתי גם 5 ולכן מגיע לי 85 על ההסתמכות. מחזירים כלכלית למצב אלמלא החוזה. אם לא היית אומר לי בא לשדה שלי זה מה שהייתי מרוויח (שכר של 80 וגם לא הייתי מוציא את ההוצאה של ה5). כאן כן לוקחים בחשבון הוצאות. ברוב התיקים בודקים אם הייתה הפרה. אם מבקשים פיצויים ומביאים הוכחות על אובדן עסקה אלטרנטיבית והוצאות. אין על זה סעיף בחוק  על הוצאות ועל אובדן עסקאות אלטרנטיביות. דיני נזיקין מדברים על כך – מצג שווא רשלני. בנזיקין יחפשו את הרשלנות ובחוזים לא אבל בגדול זה דומה מבחינת איך שעובד הסעד.
צפיה – לא מחזירים למצב הקודם. מניחים מצב אם החוזה היה מקויים ומה הנזק עקב ההפרה. זו למעשה מעין אכיפה של החוזה. סעד האכיפה הוא ההגשמה הכי חזרה של רעיון הציפיה. כשלא ניתן לאכוף נותנים פיצוי חיובי – מבחינה כלכלית תחזיר אותי למצב כאילו החוזה היה מקויים. בדוגמא של הפועל לא 80/85 אלא 100. הבטחת 100 ותשלם 100 ואלמלא הפרת היית מסיים את היום עם 100. דוגמא אחרת: הבטחת דירה מסוימת ב-800, הייתה הצעה אלטרנטיבית של מליון ובפועל היא כבר שווה מליון מאתיים. בפיצוי שלילי – הייתי קונה במליון לפי ההצעה האלטרנטיבית והנזק הוא מאתיים. בפיצוי חיובי – אם היית מקיים את החוזה הייתי קונה ב800 וכעת במליון מאתים ולכן הפיצוי הוא 400.
פולר ופרדו כתבו שני מאמרים. הראשון – יש שלושה סוגי אינטרסים וסעדים. השבה והשבה, הסתמכות ופיצוי שלילי, צפייה ופיצוי חיובי/אכיפה. מדינות ככלל מקבלים את הרעיון של פיצוי חיובי. יש הבדל בין ברירית המחדל – אכיפה או פיצוי חיובי. אבל בכל מקרה לא מסתפקים בפיצוי שלילי. והשאלה היא למה? למה שתקבל משהו שלא היית יכול לקבל, מעבר לעסקה האלטרנטיבית שהפסדת?
נחדד את השאלה: לאדם יש עסק שעומד לקרוס. האדם מקבל פקס עם הזמנה גדולה, כך שאם העבודה תמומש הרווח יהיה חצי מליון (מציעים מליון וההוצאות חצי וזה הרווח) והעסק ינצל. יש גמירות דעת ומסוימות. יש קיבול. נכרת חוזה. בבוקר יש פקס שמבטל את ההזמנה. לא היו הוצאות. לא הייתה עבודה אלטרנטיבית. מה הסעד? חצי מליון כפיצוי חיובי. למה זה מוצדק לפצות על זה? הפסיקה אומרת שאין קנסות בדיני חוזים. האם הצפיה, האכזבה, שווה לרווח? אם זה מנקודת מבטו של המפר אנחנו למעשה מענישים אותו. זה משפט אזרחי. הצער שווה הרבה פחות. העובדה שהמפר לא היה בסדר מצדיקה להעניש אותו?
פולר ופרדו במאמר המשך שואלים את השאלה הזו ואין להם תשובה טובה. הם הולכים להיבט הראייתי. הוצאות קל להוכיח אבל עסקה אלטרנטיבית קשה, בעיקר שברגע שעשית עסקה כבר לא חפשת עוד עסקאות. כלומר אין הצדקה לפיצוי חיובי אבל ברוב המקרים הפיצוי החיובי הוא קירוב טוב לפיצוי שלילי. זו הדרך הכי טובה לחשב אותו. בשורה התחתונה הפיצוי החיובי הוא רק כדי להגן על הפיצוי השלילי.
יש עמדה של ג'סי פרייד שהולך על גישה מוסרית. המשפט עוסק גם באכיפת מוסר ויש חובה מוסרית לקיים. אם אתה מבטיח לאדם אחר הבטחה עם תוכן משפטי (לא הבטחה לבן זוג למשל), המשפט מגן על מוסד ההבטחות.
עמדה שלישית היא העמדה החברתית. זה לא עניין מוסרי של הפרת הבטחות, אלא באופן כללי כדי לקיים חיים כלכליים חייבים מסר חזק שניתן להסתמך על הבטחות. לכן יש ערך חברתי בקיום הבטחות מההיבט התועלתני. רוצים לעודד עקאות יצרניות ויתייחסו לעבר כהווה.
דיי ברור שהרבה שופטים לא היו נותנים במקרה של הפקס פיצוי חיובי ואילו במקרה של הדירה כן. הנקודה שבאינטואיציה חלק גדול של השופטים כשהם חושבים על פיצוי הם חושבים על פיצוי שלילי. בדר"כ גם כשיתבקש פיצוי חיובי הם כמו פולר ופרדו הם מדמיינים זאת כפיצוי שלילי. כשמדובר בפיצוי חיובי ברור כמו במקרה הפקס רובם יגידו לא. האינטואיציה של רוב האנשים שבמקרה מזוקק שאני יודע שאין הצדקה לפיצוי שלילי פיצוי חיובי לא יתקבל. בחיים האמיתיים הדבירם מתערבבים ובגגל שהבטחת הפסקתי לחפש ואין לי איך להראות פיצוי שלילי ולכן ניתן פיצוי חיובי – מניחים שפיצוי חיובי כולל פיצוי שלילי. עו"ד טוב יכריח את השופט להיצמד לחוק ולפסוק פיצוי חיובי גם נגד האינטואיציה שלו.
בדר"כ מה יותר גבוה חיובי או שלילי? חיובי. לא תוציא (פיצוי שלילי) יותר ממה שאתה אמור להרוויח (פיצוי חיובי). לכן בדר"כ פיצוי חיובי כולל את השלילי. מתי פיצוי שלילי עולה על החיובי? מלון צוקים נ' נתניה. נתניה כורתת הסכם עם מלון צוקים לבניית מלון. מתברר שהעסקה הייתה רעה. כדוגמא – ההוצאות על העסקה מליון. צוקים אמורה להרוויח 800 אלף אבל הוציאה מליון. גםאם העסקה תתממש היא תהיה במינוס מאתים. טעות בתמחור. אלא שנתניה הפרה את ההסכם. מה תתבע? אם תתבע פיצוי שלילי תקבל מליון על ההוצאות. אם החוזה היה מתקיים – פיצוי חיובי – בסוף היית בהפסד של מינוס מאתים. לפי פיצוי חיובי ההכנסות היו 800,000 (מה שרלוונטיזה ההכנסות לא הרווח). עדיף פיצוי שלילי. נתניה – אי אפשר לקבל פיצוי שלילי גבוה מהחיובי. ההנחה כשמקבלים שלילי שזה נמוך מהחיובי. מה בהמ"ש יפסוק? לפי החוק צריך פיצוי חיובי של 800 – הנזק עקב ההפרה. רוב השופטים היו בעמדה שצריך להסתפק מ800 ולהרוויח מההפרה. חשין סבר שיש לתת את הפיצוי השלילי אפילו שהוא גבוה יותר.
אינטרס
סעד
מקור הסעד
מקבילה בדין האזרחי
סימטריה
השבה במובן הצר
השבה
ס' 9 לחוק החוזים תרופות
עשיית עושר ולא במשפט
כמעט מלאה בין מפר לנפגע
הסתמכות
החזרת הנפגע למצבו אלמלא נכרת החוזה
פיצוי שלילי
-
דיני הנזיקין
אין
פועל רק לטובת הנפגע
ציפיה
החזרתהנפגע למצבו אלמלא הופר החוזה
פיצוי חיובי אכיפה 
אכיפה 3-4
פיצויים 10-16

אין
פועל רק לטובת הנפגע

כעת נדבר על שני אינטרסים חדשים:
השבת רווחי המפר, השהיית קיום.
נתחיל ברווחי ההפרה. אדם מתחייב לספק מוצר לחברה. אמור לספק ב1.1.15. אמורה להשתמש בו באותו תאריך. אחרי הוצאות הרווח היה אמור להיות מליון. בנתיים ב1.10.14 מישהו פונה לאותו יצרן ומבקש את המוצר במקום החברה. מוכן לשלם לו שני מליון.  היצרן אומר – הלקוח הראשון היה מרוויח מליון. הפיצוי החיובי יהיה מליון. מהלקוח השני יקבל שני מליון. מליון יופרש וישאר ליצרן מליון. הלקוח הראשון תובע לו רק על המליון אלא על שני מליון. זה לא נכנס לטבלה הקודמת. פיצוי שלילי הוא 0. חיוב הוא מליון. למה 2 מליון? רוצה את מה שאתה הרווחת מכך שהפרת את החוזה. עד היום חשבנו רווח מצד הנפגע בלבד. כאן מתייחסים גם למפר. זה פס"ד אדרס. יש תפיסה דאונטולוגית אותה מוביל ברק שאומרת שלא בסדר להפר הבטחות גם אם התוצאה הסופית בסדר. יש מעשים רעים בלי קשר לתוצאה. לא ניתן להפר הבטחה ולכן יש לשלם שני מליון. אנשי הניתוח הכלכלי של המשפט מאוד בקרו זאת. הם מייצגים גישה תוצאתנית. הם טוענים מה רע במה שהיה? כולם הרוויחו. אם היה מצב שבו המפר היה יודע שלא יקבל את הרווחים לא ימכור זאת וכל הרווח שיופק הוא מליון. אם ידע שיוכל לפצות במליון הוא יפר הפרה יעילה – היא מאפשרת יותר רווח.
המרצה מציין שגם במלון צוקים וגם כאן החוזה הוא הפסדי אם יקוים. השאלה אם בכל מקרה אני צריך לומר לאדם אל תפר. השתמשו בטענות של עשיית עושר והמכונה שייכת לנפגע כבר בשלב המוקדם ולכן כל רווח שהופק מרכוש רעיוני שלך שייך לך. יש את הטיעון המוסרי שאומר שהמפר לא ירוויח. יש את הטיעון הכלכלי שהנכס שיך לנפגע ולכן הרווח צריך ללכת לנפגע.
המרצה אומר שיש להגן על פסה"ד אך לא מסיבה מוסרית. לדעתו מבחינה כלכלית הוא נכון. מה באמת יקרה במציאות? המפר יבוא לנפגע וישכנע אותו – אם תאפשר לי להפר את העסקה נחלק מחדש את המליון החדש שיכול לצוץ. הנפגע יקבל גם מליון פלוס משהו. עדיין יהיו הפרות יעילות רק שהעוגה תחולק מחדש.
פס"ד אגריפם – סיפור מורכב עם מימוש אופציות. הסיפור יותר מזוקק. חברה אמורה להעניק זכות סירוב ראשונה, לא נותנת, מוכרת מניות למישהו אחר ומרוויחה הרבה. הצד השני לא היה יכול למכור את המניות רק המפר היה יכול למכור את המניות. יצא שבזכות ההפרה כולם הרוויחו ודנציגר המשיך את הל' אדרס. בהמ"ש אומר שהבעיה האמיתי היא איך מוכיחים רווחים לא רוצים לתת תמריצים להפרות. השאלה עד היכן לקחת זאת.
למשל אני נגן חתונות. הוזמנתי לחתונה וידוען הזמין אותי במחיר פה שלוש. עד אדרס אמרתי אצטרך לשלם את עוגמת הנפש וכמה עלה זמר חלופי וכו'. בעקבות אגריפם הנגן ישלם את כל הרווח המשולש. כשמדובר בנכס חפצי אפשר לומר שהנכס כבר שלך. אם הרציונאל הוא סמי קנייני של עשיית עושר שמקדימים מועד העברת הנכס בדוגמא של החתונות קשה לטעון שצריך לשלם. אם הולכים עם הרציונאל של אגריפם שרוצים להרתיע אנשים לקיים חוזים איפה הגבול. מבחינה כלכלית לדעת המרצה הגיוני לחייב ברווחים כדי שהזמר יתפשר עם בעלי השמחה שמשלמים מעט. שיוני האיזון במו"מ בין הצדדים הוא מבורך.
סיכום: הפקת רווחים העולים על העסקה המקורית. אדרס קובע כי רווחי ההפרה מגיעים לנפגע. באדרס המעטפת של עשיית עושר אבל יש שתי קריאות: מוסרית – הפרה היא דבר רע, קריאה סמי קניינית – מרגע כריתת החוזה הנכס שייך לקונה וכל רווח שייך לקונה. יש קול מוסרי וקול שמדבר קונקרטית על סיטואציה של רווח. אגריפם ממשיך קו זה ובהמ"ש פחות נותן את הדעת על ההיבט החפצי והמוסרי ויתר ההיבט של הרתעה כנגד המפר. העלינו את הדיון מה הגבול – האם לא רק לנכס אלא גם לתביעות נוספות של מתן שירותים וכד'.
במבחן צריך להכיר את פסקי הדין, לעבור לדיון הנורמטיבי. צריך לשים לב וליישם את כל הגישות שאמרנו. אם תהיה חלופה שאומרת – הרי הביקורת של הגישה הכלכלית שאדרס לא ימנע הפרה יעילה אלא יגרום למו"מ. אם הסיטואציה שהכל קרה מהר ואין אפשרות להכרעה מהירה הביקורת על הגישה הכלכלית לא רלוונטית. כלומר כל שאלה להתחיל  שההלכה היא אדרס, והמקרה של השמר הוא צעד נוסף. להבחין בין מה שהפסיקה עשתה לצעד הבא לפי המרצה. הרמה של הקיים בפסיקה. רמה שניה מהנמקות הפסיקה מה הצעד הבא. אח"כ מה הגישות השונות.
במלון צוקים חשין אמר למפר – דיני הרופות עוסקים גם במפר. רוצה שיפסיד ולכן ישלם פיצוי שלילי שעולה על החיובי. באדרס גם אנחנו מסתכלים על המפר ורוצים להרתיע אותו ולכן בודקים כמה המפר היה אמור להרוויח.
נעבור כעת לסעד הנוסף והוא השהיית קיום. דברנו קודם על ביטול. יש הבחנה בין הפרה יסודית שמצדיקה ביטול מיידי ללא התראה וארכה. אם ההפרה לא יסודית יש לתת ארכה וייתכן משיקולי צדק בהמש יאמר שאין לבטל. הבעיה שאני צריך לנחש מה יפסוק בהמ"ש. אויל יפסוק שההפרה לא יסודית ויגיע שביטול החוזה הפך אותך למפר. מחפשים הפרה שאם הצדדים היו צופים אותה לא היו מתקשרים בחוזה. ולא בטוח שבהמ"ש יגיע למסקנה שלך.
נגיד קבלן מתחיל לזייף בעסקה. היום יש שתי ברירות. יש לוח תשלומים. אתה רואה שהקבלן לא עושה את עבודתו כמו שצריך. יש שתי ברירות – ביטול החוזה והוא יעצור את העבודה ולבקש את הכסף. העבודה תקועה ואתה צריך אותה. אם לא תבטל אתה חייב להמשיך לשלם אחרת אתה המפר. ואת כל הזיופים שלו תגיש תביעה שנים אח"כ. יש צורך לקבל החלטה בינארית. מה באמת הייתי רוחצה לעשות? לעצור את התשלומים. כשקבלן לא עומד בזמנים או בתקנים את לא רוצה לבטל את החוזה ולתקוע הכל ולהיאשר בלי כסף לקבלן אחר. אתה רוחצה להפעיל עליו לחץ. אם לא תבטל את משיך לשלם ואם החששות יתממשו נפגעת. אתה רוצה לא לקיים את המחויבות שלך עד שהקבלן ישלם. הסעד הוא השהייה.
פתרון ראשון בשלב הניסוח. היחס בין חיובי הצדדים. יש חיובים עצמאיים. אין קשר בין התשלום לביצוע. לעומת זאת תשלום אחרון לקבלן מותנה בקבלת מפתח. זה חיוב שלוב. אם מתנים חיובים כך שיהיו שלובים זה מאפשר זאת. כך נוצר מנגנון השהייה. חיוב מותנה – אם תעשה א אני עושה ב. שלוב – אם יש נכונות לבצע א אני אעשה ב. מסירת מפתח – אתה משלם תשלום אחרון לפני המסירה אך הוא מראה שגמר את הדירה ןאז אתה משלם תשלום אחרון ואז הוא נותן המפתח.
אם הניסוח לא כך או שלא חשבו על כל סיטואציה האם בהמ"ש יכול לייצר זאת? עמדת המוצא הייתה שחיוב עצמאי אא"כ שולב במפורש בחוזה. אח"כ פרשו חוזים אחרת – ברירת המחדל שצדדים מתכוונים לחיוב שלוב אא"כ כתב במפורש שהחיובים עצמאיים (פס"ד מגדלי בך). מהלך שני הוא תו"ל בביצוע החוזה. צד שיגיד אני לא מקיים ואתה תמשיך לקיים זה חוסר תו"ל ולכן לנפגע מותר להפסיק לקיים (שוחט נ' לובלינקר). בצעד נוסף נקבע שאם גוף גדול כותב שהתנאי עצמאי זה תנאי מקפח בחוזה אחיד. כלומר אפילו אם תכתוב במפורש עצם הניסוח כעצמאי יפסל כתנאי מקפח.
כמה זמן הגיוני לשלב חיובים? לא תמר המפר הוא האיש הרע. אחריות חוזית היא מוחלטת ולעמיםההפרה לא באשמת המפר. לביטול יש הגנה חזקה למפר. הנפגע חייב לבטל בזמן סביר. לא ביטלת אין חרב שאפשר לאיים בה. בשילוב חיובים יש בעיה – לביטול צריך הודעה ברורה. בלי הודעה אני נחשב מפר ויתבעואותי על זה. בשילוב חיובים לא ברור אם חייב להודיע. האם אפשר פשוט לא לקיים. בעיה שניה – כמה זמן? אני לא משלם בגלל הפרה. כמה זמן אפשר להשהות מבלי להפר? האם יש גבול זמן? בהמ"ש ייצר זאת ואין הסדרה. פס"ד מוסטנגו של עמית – עומד על הבעיות הללו. שצריך לקבל החלטה בשלב מסוים ולהבהיר לשני שתקיים החיוב אם יבצע. אומר שצריך להפוך השהייה לסעד רשמי. זה סעד ללא הגבלה.

סיכום: דברנו על הטבלה המקובלת של האינטרסים והסעדים של פולר ופרדו. אמרנו שסעד השבה בעקבות ביטול הוא סימטרי. עברנו להסתמכות ולסעד של פיצוי שלילי אלמלא החוזה נכרת. עברנו לאינטרס הצפיה ולסעד פיצוי חיובי ושזה מה שחוזה החוזים נותן – פיצוי אלמלא החוזה הופר. דברנו על ההצדקה לפיצוי זה. ראינו מקרה קיצון שאין כלל פיצוי שלילי. אמרנו ששופטים ירתעו מפסיקת פיצוי חיובי שכה. לדעת המרצה היא שהאינטואציה של השופטים לפיצוי שלילי. אח"כ דברנו על שני אינטרסים: שלילת רווחי המפר (ארלו נ' גו'נס) ואת גישתו המוסרית של ברק. עברנו לאגריפם שמכניס בצורה חזקה את הרתעת המפר. דברנו על עמדת ברק הדאונטולוגית לעומת אנשי הכלכלה. לדעת המרצה ברמה המוסרית לא בטוח שזה לא מוסרי כי אין הבטחה לקיים בכל מחיר. בכל אופן גם ברמה הכלכלית כשיש אפשרות לנהל מו"מ עם הנפגע הכלל לא ימנע הפרות יעילות אלא יביא למו"מ. דברנו על מצב שבו לא מדובר בנכס אלא בשירות והאם הפסיקה תלך גם לשם. דברנו על מצב שבו ניתן היה לנהל מו"מ או לא.אח"כ עברנו לסעד השהיית קיום. דברנו על הטרגדיה בביטול חוזה והמענה שסעד ההשהייה נותן. דברנו על פס"ד של עמית שמדבר על כך שהשהיית חיוב היא סעד וצריך להגבילו. אמרנו שצרי הודעה ברורה, בשלב מסוים צריך להחליט אם מבטלים ולא להשאיר זאת לנצל, צריך לייצר הבחנה בין הפרה יסודית ללא יסודית גם כאן.

יום שני, 19 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע

כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קוריס

כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קוריס


"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה":
עד כאן היה החלק המבואי לקורס. בחלק זה בדקנו פרמטרים שונים שאמורים להשפיע באופן כלליעל הלכה ומוסר. מכאן והלאה נצלול למיקרו ונתייחס לדוגמאות ספציפיות. נראה מה יחס ההלכה לערכים מסוימים. נתמקד בערך אחד שהיום קוראים לו כבוד האדם ובלשון חכמים – כבוד הבריות. אנו מתמקדים בו בגלל חשיבות אך משתי סיבות נוספות. הנחת היסוד שההלכה מכירה בערך מסוימת לפני שאבדוק אם היא מתחשבת בו. אם הערך הוא שוויון בין יהודים לגוים. הוא זכויות שוות ללהטבים. למה זה בעייתי? כי ההלכה בגדול לא בטוח שכלל מכירה בזה כערך. לכן אין יחס – כי זה לא ערך. צריך לקחת ערך שההלכה מגדירה כערך מוסרי יסודי ואז רואים איך ההלכה מגיבה אליו. שנית – לערך הזה יש הרבה חומר. אחרת המסקנות לא מחייבות אם מדובר באזכורים מעטים.

באמצעות ערך זה נבחן אין ההלכה מתייחסת לערכים. מה קורה כאשר כבוד הבריות פוגש נורמה הלכתית אחרת – האם המקרה כזה הנורמה ההלכתית תגבר או דווקא כבוד הבריות.
בכותרת שלהלן יש כלל שקובע ש"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה" – לפי הכלל התנאי הזה כבוד האדם גובר על הנורמה הרגילה. ננסה לבדוק את הכלל הזה ואת ההתנהגות הזאת, האם הכלל מתפרש כמו שהוא נשמע.
יחד עם זאת, נתחיל עם ניסיון כללי להשוות בין כבוד האדם לנורמה הלכתית רגילה – אם למשל כבוד האל עומד לדיון מול כבוד הבריות לו היינו נדרשים לשאלה מה עדיף, היינו אומרים שכבוד האל גובר. בגדול תפיסה דתית שמה את ה' במרכז ותפיסה מודרנית שמה את האדם במרכז ובגדול זה נכון. על רקע זה אנחנו מצפים שכבוד אלוקים יגבר. נתחיל בשתי דוגמאות שהולכות עם הציפיה:

א. 1. בבלי, סנהדרין פה, א
בעו מיניה מרב ששת: בן מהו שיעשה שליח לאביו להכותו ולקללו? אמר להו: ואחר מי התירו? אלא - כבוד שמים עדיף, הכא נמי - כבוד שמים עדיף.  
רש"י   מהו שיעשה שליח -  בית דין לאביו אם נתחייב אביו נדוי או מלקות.  ואחר מי התירו -  לקללו ולהכות את חבירו והלא כל ישראל הוזהרו על הכאת חביריהם ועל קללתם כדילפינן בארבע מיתות  (סנהדרין נח, ב)   אפילו הכי  נעשה שליח בית דין לכך, דכתיב  (דברים כה)   ארבעים יכנו וכתיב  (במדבר ה)   יתן ה' אותך.

שאלו שאלה את רב ששת (אמורא מתחילת המאה הרביעית לספירה) מדובר בבן שקיבל על עצמו תפקיד לא פשוט ולא נעים – הוא עובד ברשויות ההוצאה לפועל וברשויות האלה היו פעם צריכים להטיל עונשים לא סימפטיים כגון עונש של מלקות או עונש של קללה – היו לא מעט איסורים שלו אדם היה עובר אותם הוא היה מקבל עונש של מלקות. לפנינו אדם שעובד בהוצל"פ שצריך להוציא לפועל את עונש המלקות והיה מקרה שאביו הוא העבריין והוא צריך להכות את אביו מכוח עבודתו בהוצאה לפועל. אפשרות שניה היא שהבן צריך לקלל את אביו כחלק מתפקידו כמוציא לפועל.
השאלה היא מה יעשה שליח (מוציא לפועל) כשהוא נדרש להכות או לקלל את אביו? מצד אחד יש פה את מחויבות הבן כלפי המערכת ומצד שני הבן צריך לכבד את אביו (כבד את אביך ואת אימך) מה גובר על מה?
הרב ששת אמר על כך שיש לדון בסוגיה באופן כללי – "ואחר מי התירו" – לא רק בן עומד בדילמה הזאת, כל מוציא לפועל עומד בפני הדילמה הזאת כיוון כאשר הוא מכה או מקלל מישהו הוא פוגע בכבוד האדם שלו, ולכן לפני שמגיעים לכיבוד הורים מדברים על כך באופן כללי – יש פה התנגשות בין ערכים: בין כבוד לבריות לבין כבוד למערכת – התשובה היא שכבוד שמיים עדיף מכבוד האדם ולכן נעדיף את מחוייבותו כלפי המערכת, כך גם ביחסים שבין מוציא לפועל לבין אביו, נעדיף את מחוייבותו של המוציא לפועל למערכת על פני הכבוד לאביו.

דוגמא שניה:
2. בבלי, קידושין לג, א-ב
א"ר אייבו אמר ר' ינאי: אין תלמיד חכם רשאי לעמוד מפני רבו אלא שחרית וערבית, כדי שלא יהיה כבודו מרובה מכבוד שמים. 
רש"י מכבוד שמים -  שהרי פני יוצרו אינו מקבל אלא שחרית וערבית הלכך מי שעומד מפני רבו שחרית אינו רשאי לעמוד מפניו אלא ערבית.
רבי ינאי אמר שתלמיד יעמוד בפני רבו פעמיים ביום – פעם בבוקר ופעם בערב. מדוע? כדי שכבודו לא יהיה גדול מכבוד שמיים. הכוונה היא לקריאת "שמע" כאשר קוראים קריאת שמע מבטאים כבוד כלפי השמיים ועושים זאת פעמיים ביום ואם כלפי אלוקים עצמו אנחנו מחוייבים פעמיים ביום, לא יכול להיות שכבוד הרב גדול מכבוד השמיים ולכן גם כלפי הרב יקומו לא יותר מפעמיים. בשני המקורות הללו כבוד שמיים גובר על כבוד האדם. הקימה מפני הרב נתפסת ככבוד אדם.

לאחר שראינו שכבוד שמיים גובר על כבוד האדם, נבחן האם יכול להיות כלל שאומר את ההיפך – האם יכול להיות דבר כזה שכבוד הבריות גובר על כבוד האל – מעתה ואילך נעשה סקירה כרונולוגית של הערך של כבוד הבריות, נבדוק מתי לראשונה היה לו תפקיד חשוב וננסה לברר מה עובר על הערך הזה מראשיתו ועד לשלבים מתקדמים שבו. כמו כן, נבחן את הציר הלוגי – נבדוק מה קרה עם הערך הזה בכל תחנה ותחנה.
התחנה הראשונה של הערך של כבוד הבריות היא במאה הראשונה לספירה – מדובר על תקופת התנאים (לימים חכמי המשנה). בתקופה הזאת עדיין אין משנה, ובשלב הזה יש מדרשי הלכה – החכמים או התנאים הם לומדים את המקרא ומפרשים אותו ומפיקים מהמדרשים האלה אגדה או הלכה.
ישנו כלל שקובע "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה". כלומר כבוד הבריות מאפשר לעבור על חוקי התורה משום כבוד האדם. זהמסכיר לנו את פסקת ההגבלה. כעת נתחקה אחר השלבים המוקדמים של הלכה זו ונתקדם לספרות האמוראים, ימי הביניים ואולי גם לעת החדשה. המעקב איננו לצרכים היסטוריים. המטרה היא בעיקר לוגית. לראות את הגלגולים הרעיוניים.

לפנינו, יש קטע ממדרש הלכה שנאמר על ידי חכמים מהמאה הראשונה לספירה:

ב. 3. מכילתא דרבי ישמעאל, מס' דנזיקין, פרשה יב
חמשה בקר ישלם, ארבעה והוא. וארבע צאן, שלשה והוא. אמר רבי מאיר, בא וראה כמה חביבה מלאכה לפני מי שאמר והיה העולם, שור שיש לו מלאכה משלם חמשה, שה שאין לו מלאכה משלם ארבעה. רבי יוחנן בן זכאי אומר הקב"ה חס על כבודן של בריות, שור לפי שהוא הולך ברגליו משלם חמשה, שה  לפי שהוא טוענו על כתפו משלם ארבעה.      
החכמים האלה מתייחסים להלכה מהמקרא מהלכות גניבה – אדם שגונב משהו מרעיהו, אם נתפס צריך לשלם כפל בתור קנס. הסיבה לכך היא שאם הוא יצטרך להשיב רק את מה שגנב אז אין לו מה להפסיד ולכן הוא משלם פי שניים. כאשר מדובר בגניבה בנסיבות מחמירות, אדם לא רק גונב אלא גונב בעל חיים ולא רק שהוא גונב בעל חיים אלא גם שוחט לאחר מכן את בעל החיים או מוכר אותו לאחר – זו גניבה בנסיבות מחמירות, ואז לא משלמים רק כפל אלא ארבעה וחמישה – אם גנבת צאן תשלם ארבעה ואם אתה גונב בקר תשלם פי חמישה. מה הסיבה להבדל בין צאן לבקר? שאלה זו הטרידה חכמים במאה הראשונה לספירה:
רבי מאיר טוען שההסבר לאבחנה בין שור לבין כבש הוא ערך העבודה – שור הוא בהמת עבודה, כשאתה גונב למישהו שור אתה הופך אותו למובטל. לעומת זאת, כאשר אתה גונב לאדם שה, הוא יכול לצאת לעבודה גם בלי השה ולכן שור שיש לו מלאכה (שהוא בהמת עבודה) משלמים פי חמישה ושה שאין לו מלאכה משלמים פי ארבעה.
הסבר נוסף הוא של רבי יוחנן בן זכאי: הוא אומר שיש להסתכל על הפרוצדורה – כאדר גנב גונב צאן הוא תופס את הכיבשה ושם אותה על הכתפיים והולך. השור הולך ברגליו. הוא אומר שהפרוצדורה בגניבה של צאן יש אלמנט של פגיעה בכבוד הבריות של הגנב, שכן הוא מתבזה בכך שהוא שם את השה על הכתף – וזו פגיעה בכבוד הבריות – והאל חס על כבוד הבריות. כלומר, הקנס הרגיל היה צריך להיות פי חמישה, אבל בצאן זה יהיה פי ארבעה כיוון שנכנס כאן שיקול שהוא שיקול ערכי – האל חס על כבודם של בריות ולכן הקנס הוא פי ארבעה ולא פי חמישה. בזכות הערך של כבוד הבריות הקנס לגבי צאן הופחת מפי חמישה לפי ארבעה.

במקור הבא מדובר באותה דוגמא שמנוסחת באופן שונה ויש חשיבות לניסוח (בהמשך נסביר מדוע):

4. בבלי, בבא קמא עט, ב
אמר רבי מאיר: בא וראה כמה גדול כח של מלאכה, שור שביטלו ממלאכתו - חמשה, שה שלא ביטלו  ממלאכתו - ארבעה. אמר רבן יוחנן בן זכאי: בא וראה כמה גדול כבוד הבריות, שור שהלך ברגליו - חמשה, שה שהרכיבו על כתיפו - ארבעה. 
רבי יוחנן בן זכאי: "כמה גדול כבוד הבריות" – בהמשך נדבר על משמעות הניסוח מהמקור הקודם: "הקדוש ברוך הוא חס על כבודן של בריות".

דוגמא שנייה:

ג. 5. מדרש תנאים, דברים כ, ח
רבן יוחנן בן זכאי אומר בוא וראה כמה חס המקום על כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשיהא חוזר יאמרו שמא בית בנה שמא  כרם נטע שמא אשה ארש וכולן היו צריכין להביא עדים חוץ מן הירא ורך הלבב שעידיו עמו.  
דוגמא זו מתייחסת לדיני מלחמה – כאשר יוצאים למלחמה כולם חייבים לצאת למלחמה ואין פטורים, אבל יש במקראות פטורים אחרים ומקובל לומר שהפטורים הללו הם מ"מלחמת רשות" ולא מ"מלחמת מצווה" (כיום רב המלחמות של ישראל מוגדרות כמלחמות מצווה – שחובה להילחם באויב שלך). במלחמות רשות יש כל מיני קטגורויות של פטור:
1.       "אנשים טובים באמצע הדרך":
א.      מי האיש אשר בנה בית ולא חנכו – אדם בנה בית ולא הספיק להיכנס לגור בבית – אדם כזה פטור ממלחמת הרשות מפני שהוא התחיל תהליך כל כך משמעותי ומעוניינים לתת לו להשלים אותו.
ב.      אדם שנטע כרם ולא חיללו: אדם נטע כרם ולא הצליח עדיין לאכול מהפירות הראשונים של הכרם ולכן הוא פטור ממלחמת רשות. רק מהשנה הרביעית ניתן להינות מהפרי באופן מסויג. בחברה חקלאית מדובר בצפייה משמעותית.
ג.        "אדם ארש אשה" (מהמילה אירוסין) – בני הזוג טרם התחילו בחייהם אדם לא הגיע להשלמת התהליך ולכן יהיה פטור. ערכו קידושין אך לא נישאו (החיים המשותפים).
2.       הפחדנים: "מי האיש הירא ורך הלבב" – מדובר באנשים שפוגעים במורל הלוחמים הם מסכנים את האחרים ולכן הוא פטור.
רבן יוחנן בן זכאי אומר: אנחנו חושבים שיש באמת שתי קטגוריות של פטור כפי שדנו לעיל – מדובר בשתי סיבות נפרדות לגמרי. רבן יוחנן אומר שלא מדובר בשתי קטגוריות שונות אלא קיימת קטגוריה אחת בלבד וזו הקטגוריה של הפחדנים – אם כן, מדוע אנחנו משחררים את האחרים? התשובה היא שמדובר בהסוואה לפחדנים – הוא אומר שאדם שהוא פחדן הוא מושפל ואנחנו מעוניינים להסוות את זה ועושים זאת על ידי מתן פטורים נוספים ל"אנשים טובים באמצע הדרך" ואז לא ניתן לדעת אם הוא חזר משדה הקרב מפני שהוא פחדן או מאחת הסיבות של "אנשים טובים באמצע הדרך" – מכיוון שחסים על כבודו של אותו פחדן (כבוד הבריות).
מבחינת הפרוצדורה איך עושים זאת? כאשר מדובר במתן פטור מטעם של "אנשים טובים באמצע הדרך" צריך להביא עדים ואילו מהסיבה של "פחדנים" אין צורך בכך אלא אומרים: "עדיו עימו". נראה זאת במקור הבא:
6. ספרי דברים, קצב
מי האיש הירא ורך הלבב, ויספו השוטרים, למה נאמרו כל הדברים האלו שלא יהו ערי ישראל נשמות כדברי רבן יוחנן בן זכיי. בוא וראה כמה חס המקום על  כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשהוא חוזר יאמרו שמא בנה בית שמא נטע כרם שמא ארס אשה וכולם היו צריכים להביא עדותם חוץ מן הירא ורך  הלבב שעדיו עמו שמע קול הגפת תריסים ונבעת קול צהלת סוסים ומרתת קול ליעוז קרנים [תקיעה בקרנים, שופרות] ונבהל רואה שימוט סייפים ומים יורדים בין ברכיו. 
במקור הזה מתוארות הכנות אחרונות לקראת יציאה למלחמה. ההכנות נראות כבר לעין והפחדנים בשלב הזה, גם אם עד כה הצליחו לכבוש את פחדם, הם כבר לא מצליחים עכשיו ("ומים יורדים בין ברכיו") ולכן הוא לא צריך להביא הוכחות אלא הדבר מדבר בעד עצמו.

המקור הזה דומה מאוד למקור הקודם (של גניבת הצאן והבקר) מכמה סיבות:
1.       הדובר בשני המקורות של גניבת הצאן ויציאה למלחמה הוא רבן יוחנן בן זכאי.
2.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות.
3.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות כדי להטות את ההלכה הרגילה (להסוות אותה) – לדוגמא: במקור של יציאה למלחמה, הפטור היה צריך להינתן רק לפחדנים, אולם מאחר והאל חס על כבודם של הבריות הוא היה צריך להסוות זאת ולכן הוסיף את "אנשים טובים באמצע הדרך".

שיעור 4  - 30.8.16
בשיעור הקודם עברנו מדיון המקרו המבואי לדיון קונקרטי בנסיון לעקוב אחרי היחס הנקודתי של ההלכה לערכים מוסריים. אנחנו לא בוחנים את ההתפתחות ההיסטורית, אלא את ההתפתחות הלוגית מתחנה לתחנה. בתחנה הראשונה הייתה מדרשי ההלכה. באותו זמן אין ספרות תנאים מסודרת. התנאים בשיח עם המקרא מייצרים הלכות, מדרשי אגדה. לשיח הזה, בו יוצרו הלכות אנחנו קוראים מדרשי הלכה. רוב המדרשים קדומים, הגרעין. דברנו על עונש של גנב – העונש הרגיל הוא כפל. אם טבח ומכר צאן או בקר העונש הוא פי 4 (לצאן) או 5 (לבקר). ראינו שאחד ההסברים לכך שצאן צריך לשאת על הכתפיים ועקב הפגיעה בכבודו הפחיתו בשיעור הקנס. זה ההסבר של ריו"ח. לאחר מכן דברנו על אלה שפטורים ממלחמת רשות. אשים שהחלו תהליכים שונים ולא סיימו אותם – מי שקידש אישה ולא נשאה, בנה בית ולא חנכו, נטע גפן ולא חללו. עליהן נוסף פטור למי שמפחד משיקול מערכתי – שאותו אדם יכניס פאניקה ביתר הלוחמים. ראינו שרבי יוחנן בן זכאי אומר שהפטור האמיתי הוא של מי שמפחד וכל הפטורים האחרים הם הסוואה לפחדנים כדי שהפחדנים לא יפגעו.

ריו"ח חי בתקופת חורבן בית שני, בזמן של אובדן האוטונומיה המדינית של עם ישראל. לא רק מחורבן בית המקדש. ריו"ח נחשב לדמות המשקמת. הוא עסק הרבה בשיקום הדתי – המשך קיומה של דת ללא מקדש.
כשמדברים על תשלומי גנב מדובר בקנסות. זו סמכות מובהקת של בי"ד ממוסד בעל כוח פוליטי. בתקופת ריו"ח אין בית דין כזה ואין כבר סמכות לדון דיני קנסות. בנוסף כשאין צבא גם דיני המלחמה נעלמים וממילא הפטורים מהמלחמה. המערכות הללו כר אינן קיימות. ההלכה על הנייר קיימת אבל אין לכך שום משמעות. בשני המקרים האלה ריו"ח משתמש בערך כבוד הבריות. הוא לוקח את זה מההקשר המוסדי-פוליטי להקשר האינדיבידואלי. ההלכות אינן קיימות עוד אך אפשר ללמוד מהן לעולמו של האינדיבידואל שהופך להיות כעת במרכז כשאין מדינה. מבחינת ריו"ח המשמעות היא לימוד ערך כבוד הבריות. ריו"ח מעביר את מרכז הכובד של הלכות אלה מהמוסד לפרט.
יתר על כן: בכוח הערך הזה לשנות את ההלכה. בעצם גונב צאן היה צריך לשלם פי 5 וערך כבוד הבריות הביא להפחתה. גם דיני המלחמה השתנו בגלל כבוד הבריות והוספנו פטורים.
עם זאת, צריך לזכור כי כבוד הבריות לא באמת משנה הלכה. סדר הדברים הוא שיש הלכה נתונה. רבן יוחנן בן זכאי מפרש את ההלכה הנתונה והוא לא באמת משנה אותה. החולשה היא שכבוד הבריות הוא לא שחקן שבא אל ההלכה הגמורה ולאחר שהיא גמורה הוא משנה אותה אלא מדובר בגורם שמכניסים אותה על דרך ההשערה לפני שההלכה נוצרה. לכן, הערך של כבוד הבריות הוא ערך פאסיבי (מפרש את ההלכה הנתונה) ולא ערך אקטיבי. אבל ככה מתפתחת מערכת משפטית – בהתחלה זה פסיבי ובהמשך זה הופך לשיקול אקטיבי.

כעת עוברים לתחנה הבאה. מגיעים מתקופת התנאים לתקופת האמוראים מהמאה השלישית לספירה: נעסוק בדיונים בין האמוראים בתלמוד הירושלמי. התלמוד הירושלמי הרבה יותר קרוב למדרשי ההלכה. גם פיזית וגם מבחינת התכנים. התלמוד הירושלמי נחתם הרבה לפני התלמוד הבבלי.

ה. 8. ירושלמי, כלאים ט, ב; דף לב, א
הרי  שהיה מהלך בשוק ונמצא לבוש כלאים תרין אמוראין חד אמר אסור וחרנה אמר מותר מאן דאמר אסור דבר תורה מאן דאמר מותר כההיא דאמר רבי זעירא גדול כבוד  הרבים שהוא דוחה את המצוה בלא תעשה שעה אחת.
תני אין מדקדקין במת ולא בכלאים בבית המדרש רבי יוסי הוה יתיב מתני והוה תמן מתה מן דנפק ליה לא אמר כלום  מן דיתב ליה לא אמר ליה כלום רבי אימי הוה יתיב מתני אמר חד לחבריה את לבוש כלאים אמר ליה רבי אימי שלח מאנך ויהב ליה 
בירושלמי המושג הוא כבוד הרבים אבל הכוונה לכבוד הבריות לפי ההקשר (יש כאלה שמפרשים אחרית אבל המרצה חושב שיש זהות).
אדם הולך ברחוב והוא מגלה ברחוב שהוא לבוש כלאיים (לפי דין תורה אסור לאדם ללבוש בגד שעשוי צמר ופשתן = שעטנז. יש הלכות שקשורות לגידולים חקלאיים ויש הלכות שקשורות לגידול ועבודת בהמות). מה קורה במקרה זה? איך הוא מגלה זאת ברחוב? פוגש אותו מישהו ואומר לו שהחולצה יפה אבל זה צמר ופשתן (מותר לייצר אסור ללבוש). מה הוא יעשה? לפי ההלכה כמו שהיא, אותו אדם צריך להוריד את הבגד מעליו, מצד שני אם הוא יתפשט יפגע כבוד הבריות שלו – מה עדיף? לשמור על החוק או על כבוד הבריות? יש ויכוח בין שני אמוראים: אחד אמר שאסור לו להמשיך ללבוש את הבגד כיוון שזה איסור מדין תורה. אמוראי אחר אמר שמותר והוא מתבסס על הממרה שאמר רבי זעירא (אמורא בבלי שהפך לאמורא ארץ-ישראלי): כאשר יש התנגשות בין כבוד הרבים לבין "מצווה בלא תעשה" – אז כבוד הרבים גדול והוא דוחה את המצווה של בלא תעשה שעה אחת. מצד אחד מדובר במצוות בלא תעשה – אסור ללבוש את הבגד ומצד שני מדובר בכבוד הבריות. מצווה בלא תעשה הכוונה בירושלמי למצוות לא תעשה. לאיסור. יש שפרשו בטעות כאילו מדובר במצווה שעוברים במחדל. רבי זעיראאומר בשורה התחתונה שכשיש התנגשות בין החוק לערך כבוד הבריות ערך כבוד הבריות גובר, אבל הפגיעה צריכה להיות מינימאלית – רק שעה אחת. ההיתר הוא זמני עד שניתן יהיה להחליף את הבגד.
קודם אמרנו שעקרון כבוד הבריות היה בעמדת חולשה כי הוא לא יצר הלכה אלא פירש הלכה קיימת. במקור זה הוא הפך לשחקן אקטיבי שמעצב הלכה – כבוד הבריות גובר על בלא תעשה (תשאר עם הבגד) – דהיינו, כבוד הבריות מעצב את ההלכה ולא רק מפרש אותה, הוא הופך משחקן פאסיבי לשחקן אקטיבי. כלומר, כבוד הבריות הוא ערך חשוב.
דוגמא נוספת:
9. ירושלמי, ברכות ג, א; דף ו, ב
מהו שיטמא כהן לכבוד הרבים תני היו שם שתי דרכי' מתאימות אחת רחוקה וטהורה ואחת קרובה וטמאה אם היו הרבים הולכין ברחוקה הולך ברחוקה אם לאו הולך בקרובה מפני כבוד הרבי' עד כדון בטומאה של דבריהם אפי' טומאה שהיא מדברי תורה מן מה דמר רבי זעירא גדול הוא כבוד הרבים שהוא דוחה מצוה בלא תעשה שעה אחת אדא אמר' אפי' בטומא' שהיא מדבר תורה. 
מקור זה קשור לאיסור טומאת כהן – לכהנים אסור להיכנס לבתי קברות, מוגבלים בכניסה לבתי חולים עקב בעיות טומאה.
התלמוד הירושלמי דן במקרה הבא: לכהן אסור להיטמא למתים אך לקרוביו מותר לו. לאחר שהמת נקבר, הוא צריך להיזהרה מלהיטמא מקברים בחזרה. מדובר בחזרה מבית קברות לאחר ההלוויה – המשפחה האבלה והמלווים שלה ובמשפחה יש כהן ומנחמים נוספים – באיזה דרך יחזרו? יש דרך קצרה דרך קברים ולכהן אסור לו לעבור בה. האפשרות השנייה היא ללכת בדרך הארוכה – לא דרך בית הקברות אלא בדרך עוקפת אבל היא מחייבת את כל המנחמים (את הרבים) לעבור דרך ארוכה. במקרה זה מדובר בפגיעה בכבוד הרבים – כבוד הבריות כיוון שלכאורה מאלצים אותם לעבוד דרך ארוכה יותר ומיותרת יותר. הכהן שהוא חלק ממשפחת האבלים מתלבט מה לעשות? האם הוא ילך בדרך הקצרה או הארוכה?
יש לכך תשובה במקור תנאי: היו שם שתי דרכים חלופיות – האחת רחוקה וטהורה והשניה קרובה וטמאה – הכהן צריך לראות מה עושים הרבים ובעצם ליישר קו יחד עם כולם – אם הוא רואה שכולם הולכים בדרך הרחוקה אז הוא לא פוגע בכבודם כי הם ממילא בחרו בדרך הזאת, אבל אם הרבים בוחרים ללכת בדרך הקצרה הוא צריך ללכת איתם למרות שאסור לו, כיוון שבדרך זו הוא חולק להם כבוד בכך שאינו פוגע בכבודם.
התלמוד הירושלמי שואל - מה קורה כאשר מדובר בטומאה מן התורה? (לעבור ליד הקברים) התלמוד הירושלמי אומר שאפילו אם הכהן צריך לעבור על איסורי תורה כדי לכבד את הרבים, עליו לעשות כן.
במקור הקודם התלמוד הירושלמי אמר שיש ויכוח. במקור זה, התלמוד הירושלמי אומר שבאופן חד משמעי כבוד הבריות גובר על איסור תורה.
גם כאן רואים כיצד התלמוד הירושלמי יוצר הלכה חדשה בשם ר' זעירא ולא רק מפרש את ההלכה. התחנה של הירושלמי ממשיכה ומשדרגת את התחנה הראשונה של ריו"ח.

הדיון בתלמוד הבבלי
הסוגיה בתלמוד הבבלי בנויה משש חוליות: חוליה שהיא כותרת: "הלכת פתיחה" ובעקבותיה, התלמוד מעמת אותה עם חמישה מקורות תנאיים שסותרים ונוגדים את אותה הלכת פתיחה. הדיון במסכת ברכות ויש עיסוק במה עושים אנשים שעסוקים בקבורת המת לבין קיום מצוות שונות (טרם התפללו כו'). המרצה מעיר שבהלכה כבוד האדם הוא מושג רחב מאוד ואדם הוא גם מת. גם נושא משרה דתית. גם מלך. וגם כל אדם למעשה. המושג מתייחס באופן שווה גם לכבוד של מלכים וגם לכבוד של מת (זאת בניגוד להבחנה הנוצרית בין dignity  ל- honor).

אמר רב יהודה אמר רב המוצא כלאים בבגדו פושטן אפי' בשוק מ"ט (משלי כא) אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כ"מ שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב
מתיבי קברו את המת וחזרו ולפניהם ב' דרכים אחת טהורה ואחת טמאה בא בטהורה באין עמו בטהורה בא בטמאה באין עמו בטמאה משום כבודו אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה לנגד ה' תרגמה רבי אבא בבית הפרס דרבנן דאמר רב יהודה אמר שמואל מנפח אדם בית הפרס והולך ואמר רב יהודה בר אשי משמיה דרב בית הפרס שנדש טהור
ת"ש דאמר ר' אלעזר בר צדוק מדלגין היינו על גבי ארונות של מתים לקראת מלכי ישראל ולא לקראת מלכי ישראל בלבד אמרו אלא אפי' לקראת מלכי <עכו"ם> {אומות העולם} שאם יזכה יבחין בין מלכי ישראל למלכי <עכו"ם> {אומות העולם} אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כדרבא דאמר רבא דבר תורה אהל כל שיש בו חלל טפח חוצץ בפני הטומאה ושאין בו חלל טפח אינו חוצץ בפני הטומאה ורוב ארונות יש בהן חלל טפח וגזרו על שיש בהן משום שאין בהן ומשום כבוד מלכים לא גזרו בהו רבנן
ת"ש גדול כבוד הבריות שדוחה [את] לא תעשה שבתורה ואמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' תרגמה רב בר שבא קמיה דרב כהנא בלאו (דברים יז) דלא תסור אחיכו עליה לאו דלא תסור דאורייתא היא אמר רב כהנא גברא רבה אמר מילתא לא תחיכו עליה כל מילי דרבנן אסמכינהו על לאו דלא תסור ומשום כבודו שרו רבנן
ת"ש (דברים כב) והתעלמת מהם פעמים שאתה מתעלם מהם ופעמים שאין אתה מתעלם מהם הא כיצד אם היה כהן והיא בבית הקברות או היה זקן ואינה לפי כבודו או שהיתה מלאכתו מרובה משל חברו לכך נאמר והתעלמת אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' שאני התם דכתיב והתעלמת מהם וליגמר מינה איסורא מממונא לא ילפינן
ת"ש (במדבר ו) ולאחותו מה תלמוד לומר הרי שהיה הולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו ושמע שמת לו מת יכול יחזור ויטמא אמרת לא יטמא יכול כשם שאינו מטמא להם כך אינו מטמא למת מצוה ת"ל ולאחותו לאחותו הוא דאינו מטמא אבל מטמא הוא למת מצוה אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' שאני התם דכתיב ולאחותו וליגמר מינה שב ואל תעשה שאני:
א.      הלכת הפתיחה:             שורה רביעית של הטקסט התלמודי: "אמר רב יהודה אמר רב" (נמצא באמצע של החלק הפנימי): הדובר שהלכת הפתיחה מיוחסת אליו הוא מי שמייסד את התלמוד הבבלי (רב הוא כינויו) שמו האמיתי הוא רבי אבא – רב הוא יהודי ארץ ישראלי שיורד לבבל בתור שליח סוכנות שנועד לחזק את החיים היהודיים בבבל והוא מחליט שיש שם המון עבודה והוא נשאר שם וכך הוא מתחיל להקים את עולם התלמוד הבבלי. אחד מתלמידיו, הרב יהודה אומר בשם רב (בשם רבו) – והוא מדבר על כך שאדם נמצא בשוק והוא לבוש כלאיים – מה יעשה? ההנחיה של רב היא הפוכה מזו של הירושלמי  - שהוא צריך להפשיט את בגדיו ברחוב – כלומר, על אף שנפגע כבוד הבריות אנחנו מעדיפים לשמור על ההלכה. מה הטעם לכך? "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם..." – יש פה שני רציונאלים להלכה הזאת שכאשר אתה מוצא בגד כלאיים בשוק אתה צריך להסיר אותו מעליך והלכת כלאיים גוברת על כבוד הבריות – הטעמים לכך הם שניים:
-          "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם" (פסוק מספר משלי): לקב"ה יש תכניות והן יגברו. כאשר יש התנגשות בין תבונה או עצה או כחמה של אדם לבין דברי הקב"ה, הקב"ה גובר. כלומר, אם יש ערכים מסוימים של כבוד האדם אבל הם סותרים איזשהו צו הלכתי, אז הצו ההלכתי גובר על הערך האנושי.
-          "כל מקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב": המשפט הזה מדבר על התנגשות בין שני ערכים: בין כבוד הרב לבין חילול השם. כבוד הרב – זה מי שנושא בתפקיד רבני שכבודו עלול להיפגע ואילו חילול השם מתייחס לפגיעה בקדושת הקב"ה, כאשר קדושת השם עומדת למבחן. למשל, כאשר גויים גוזרים על יהודים גזירות שלא לקיים מצוות ואז היהדות שלהם עומדת למבחן וכך גם כבוד אלוהים וקדושתו – במקרה כזה, יהודי צריך למסור את נפשו על קדושת השם ואם הוא לא עושה כן הוא מחלל את שם. במקרה זה, יש סיטואציה מאוד מוגדרת שקדושת השם עומדת למבחן וכאשר היא עומדת למבחן צריך כמה שיותר לרומם אותה ואסור לפגוע בה. כאשר יש התנגשות בין חילול השם לבין כבוד הרב – הכלל קובע שקדושת השם עדיפה מאשר כבוד הרב. במקרה שלנו לא ממש מדובר בחילול השם במובן הקלאסי ואין עבירת כלאים גורמת לחילול ה' ולכן לא ברורה ההשוואה.    
בנוסף, לא ברור מה הקשר לרב – כאשר מדובר באדם שלבוש כלאיים ברחוב והשאלה היא האם הוא יסיר את בגדיו אבל האם הוא דמות רבנית? זה לא רשום ולכן לכאורה לא מדובר בכבוד הרב – ונניח שאותו אדם ימשיך ללבוש את הכלאיים, האם יש פה חילול השם? התשובה היא לא. אם כן, קשה להבין איך המשפט השני משמש כהנמקה או רציונאל לפירוש ההלכה.  

הרמב"ם ניסה לענות על השאלה מה הקשר בין חילול השם וחילול כבוד הרב לבין הסיטואציה שלנו (של לבוש כלאיים)?    
13. רמב"ם, כלאים י, כט
הרואה כלאים של תורה על חבירו אפילו היה מהלך בשוק קופץ לו וקורעו עליו מיד, ואפילו היה רבו שלמדו חכמה, שאין כבוד הבריות דוחה איסור לא  תעשה המפורש בתורה... 
הרמב"ם פוסק שאם תלמיד רואה את רבו ברחוב לבוש כלאיים אז אותו תלמיד קופץ על רבו ומסיר את בגדי הכלאיים מעליו – מאיפה הרמב"ם לומד את זה? הוא מפרש שמדובר כאן במקרה של תלמיד ורב וכך הרמב"ם פירש את התלמוד. הרמב"ם אמר שהההלכה של רב יהודה עוסקת אפילו בסיטואציה של כלאיים שהרב לבוש בהם.
תשובה אחרת היא בשימוש בתופעה ספרותית (שהוכרה גם ע"י הרמב"ן) שנקראת: "השגרה" (מהמילה שגרה) – מדובר התופעה ספרותית שאופיינית לתורה שבעל פה – כאשר מריצים טקסטים בעל פה אז לפעמים כשמשהו נתקע לפעמים ממציאים דברים – אדם הולך אחרי שגרת לשונו – כלומר, ברגע שמתחילים לומר טקסטים בעל פה, אז המושגים והמשפטים לא תמיד נמדדים בגבולות שלהם אלא פורצים לצדדים וזו תופעה מאוד אופיינית לתורה שבעל פה. בתלמוד לפעמים נתקלים במשפט שהוא לא במקומו בגלל סיבה זאת.
איך זה קשור לענייננו? שני המשפטים שדנו בהם ("אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם" ו" כל מקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב") נמצאים בעוד שלושה מספר מקומות בתלמוד הבבלי –

ו. 10. בבלי, עירובין סג, א
רבינא הוה יתיב קמיה דרב אשי, חזייה לההוא גברא דקא אסר ליה לחמריה בצינתא בשבתא, רמא  ביה קלא ולא אשגח ביה. אמר ליה: ליהוי האי גברא בשמתא! אמר ליה: כי האי גוונא מי מתחזא כאפקרותא? אמר ליה +משלי כ"א+ אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה', כל מקום שיש בו חילול השם - אין חולקין כבוד לרב. 
מקור זה מספר סיפור על שני תנאים – רבינא היה יושב לפני רב אשי, רבינא הוא תלמיד שיושב לפני רבו ואז הוא מרים את עיניו לחלון ורואה אדם שקושר את החמור שלו לעץ דקל בשבת (אסור לעשות זאת בשבת). אדם זה עובר על איסור שהוא אינו מן התורה אבל הוא איסור. רבינא צועק עליו מהחלון ואותו אדם לא מתייחס אליו ואז רבינא צועק לו מהחלון שהוא מטיל עליו נידוי – מדובר בצעד שחורג מאוד מהכללים המקובלים (הכללים המקובלים הם שמי שמטיל את הנידוי הוא בעל הסמכות, דהיינו הרב היה צריך לעשות זאת ולא התלמיד וכאשר התלמיד עושה זאת הוא נוהג בעזות מצח כלפי רבו) ואז רבינא מרגיש לא בנוח וחש שנהג בפזיזות והוא שואל את רבו, האם בהתנהגותו שהוא קפץ כך וצעק על אותו אדם זה לא נחשב להתנהגות מופקרת כלפי רבו, והרב עונה לו בשני המשפטים: "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד השם" ו"כל מקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב". הרב עונה לו שהוא היה בסיטואציה בעייתית: מצד אחד ראה אדם עובר עבירה בפומבי ולכן צריך לטפל בו. ומצד שני, הוא צודק שיש פרוצדורה וכללים וצריך לנהוג כבוד ברב, אבל בהתנגשות בין שני הערכים הללו הפגיעה ברב לא עומדת בפני חילול השם ובכל מקום שיש חילול השם (אדם נוהג בפומבי בהתנהגות מתריסה כנגד חכמים וזה חילול השם) אין חולקים כבוד לרב – שני הרציונאלים יושבים היטב על הסיטואציה.

דוגמא נוספת:
12. בבלי, סנהדרין פב, א
וכתיב +במדבר כ"ה+  וירא פנחס בן אלעזר, מה ראה? אמר רב: ראה מעשה, ונזכר הלכה. אמר לו: אחי אבי אבא, לא כך לימדתני ברדתך מהר סיני: הבועל את הנכרית קנאין פוגעין בו! אמר לו: קריינא דאיגרתא איהו ליהוי פרוונקא. ושמואל אמר: ראה +משלי כ"א+ שאין חכמה ואין תבונה ואין עצה  לנגד ה' -  כל מקום שיש חילול השם - אין חולקין כבוד לרב.

דוגמא זו קשורה לסיפור בספר במדבר – זמרי בן סלוא מקיים יחסים עם נסיכה (בת של אחד מנסיכי מדיין) וזה קורא במסגרת אותו חטא של "בעל פעור" וזה בלט נוכח העובדה שיש נציג בכיר של ארץ ישראל ונציגה בכירה של המדיינים. פנחס רואה את הדברים הללו ולוקח רומח בידו והוא משפד את שניהם. כאשר הדברים הללו מתוארים במקרא, שואלים חכמים מה זאת אומרת "וירא", שהרי כולנו מבינים מה הוא ראה. פנחס רואה שדברים כאלה קורים (היחסים בין השניים) והוא נזכר בהלכה שמשה לימד אותה בעבר וההלכה אומרת שיהודי וגויה מקיימים יחסים, אז הדרך הנכונה להגיב זה "קנאים פוגעים בו" – הוא אומר שכך משה לימד אותו בהר סיני ובמלים אחרות כך הוא צריך לעשות ואין צורך בבית דין אלא הוא קנאי והוא מבצע את המעשה על דעת עצמו. משה אומר לו שהוא לא מכחיש שזו ההלכה והוא מוזמן לעשות מה שהוא רוצה – מי שקורא את האגרת גם יבצע. כלומר משה נותן רשות מסוימת לפינחס להרוג.
חברו של רב, שמואל, אומר שהוא ראה משהו אחר (הוא הבין משהו אחר): הוא אומר את הפסוקים לעיל – כאשר פנחס ניתח את המצב הוא אמר שמצד אחד יש פה את כבודו של משה רבנו שלא עושה דבר ומצד שני יש פה חילול השם – בכיר יהודי מקיים יחסים עם מדיינית ולכן חל הכלל של במקום שיש חילול השם אין חולקים כבוד לרב – למרות שמשה רבינו יוצא "רע" כי לא עשה דבר – פנחס נוטל יוזמה ומונע את המשך חילול השם. הוא עשה זאת על דעת עצמו. על זה מסביר שמואל שבמצב של חילול ה' חייבים למנוע זאת גם במחיר של אי כבוד לרב.

כלומר, בשני המקרים לעיל ישנה סיטואציה מסוימת שמופיעים בה שני הפסוקים בצירוף והצירוף של שני המשפטים הוא נכון.
במקרה שלנו – של לבוש כלאיים הצמד אינו נכון ויש תופעה של השגרה, כלומר מאחר והלשון רגילה לחזור על הצמד של המשפטים היא חוזרת עליו גם בהקשר של בגדי כלאיים וזה פשוט לא נכון. החלק הראשון של המשפט – אין חוכמה ואין תבונה – הוא כן בהקשר.

מעתה ואילך, התלמוד יעמת את הלכת הפתיחה עם חמישה מקורות תנאיים (הלכת הפתיחה אומרת שכבוד הבריות מתנגש עם איסור כלאיים, אז איסור כלאיים גובר):
1.       חוליה ראשונה: "מיתיבי (משיבים) קברו את המת וחזרו ולפניהם ב' דרכים..." – חוזרים מבית העלמין והמנחמים מלווים את האבלים לביתם. יש שוני בין התלמוד הבבלי לירושלמי – דרך אחת היא קצרה וטמאה והשנייה ארוכה וטהורה. לפי התלמוד הבבלי חלק מהמנחמים הם כוהנים והשאלה היא האם מותר למנחמים לעבור עם האבל דרך הדרך הטמאה על מנת לחלוק לו כבוד? חוליה זו מדברת על מפגש בין כבוד האבל לבין איסור טומאת כהן וכאשר יש התנגשות בין שני הערכים הללו, על פי המקור התנאי הזה, כבוד האבל גובר.     
הבעיה: התלמוד שואל מדוע כך נקבע? הרי נאמר שאין תבונה ואין חכמה לנגד השם – השם או ההלכה גוברים על הערכים של התבונה והחכמה של כבוד האדם, אז לכאורה גם במקרה זה היה צריך להיות אותו דבר כמו שנקבע בהלכת הפתיחה אולם נקבע בדיוק להיפך:    
הפתרון: רבי אבא פירש את הנסיבות. מהו "בית הפרס" – זהו מושג הלכתי שמתייחס לחלקת אדמה שנמצאו בה שרידים של מתים (בעבר לא היו קוברים בצורה מסודרת ולפעמים היו חלקות אדמה שקברו בהן אנשים והיו שרידים שמצאו חלקי עצמות וכו') [לפי הפרשנות הזאת לא מדובר בבית קברות]. לחלקת אדמה כזאת קוראים: "בית פרס" ("בית" = מקום; "פרס" = מהמילה לפרוס / חתוך). שטח עם שרידים קטנים של עצמו. מקום כזה מטמא מדרבנן ולא מהתורה. בנוסף, ההלכה אומרת שבית פרס זו מציאות הלכתית קלה עבור כהנים ולכן הם יכולים להקל על עצמם בעניין זה אם הם רוצים לעבור משם – יש לכך שתי דוגמאות:
א.      אדם לוקח ביד חופן אדמה ונושף אותו – הכהן עושה בדיקה אקראית האם בחופן אדמה מסוים יש או אין עצמות ואם אין עצמות אז ניתן לעבור שם. ברור שזו בדיקה לא רצינית. יש שמועה לגבי המקום ולכן לא מתייחסים לכך ברצינות.
ב.      בית הפרס שנידש טהור – אם מדובר בחלקת אדמה שביום יום אנשים עוברים בה והם דשים בה בעקביהם, יש מידה מסוימת של הסתברות שכאשר אנשים עוברים שם יום יום, אם יש עצמות הן היו צצות. אם לא צצו מתירים את המקום.
שתי הדוגמאות הללו מדגימות שהטומאה של בית פרס היא טומאה קלה וזה הדוגמא של התלמוד להיפוך בין הלכת הפתיחה לחוליה הראשונה – הסיבה שבגללה אנחנו מאפשרים לכהנים להיטמא כדי לכבד את המנחמים זה מכיוון שמדובר באיסור קל ודווקא איסור קל כזה, כבוד הבריות יגבר עליו אבל הכלל הרגיל הוא שמעדיפים את שמירת ההלכה כנגד כבוד הבריות.       כאמור הירושלמי חלק על פרשנות זאת. הוא מפרש את דברי התנאים כמדברים גם על טומאה מדאורייתא.
2.       חוליה שניה: "דאמר רבי אלעזר בר צדוק...": מקור תנאי זה מספר רבי אלעזר בר צדוק שהוא כהן שכאשר מגיע מלך אנחנו יוצאים לקבל את פניו וכאשר עושים זאת, יוצאים אל מחוץ לעיר ושם נמצאים בתי קברות. ולצורך ההגעה המהירה היו מדלגים מעל ארונותקברים כדי לחלוק כבוד למלכי גויים. גם כאן יש התנגשות ובמקרה זה נקבע שכבוד המלכים גובר – נטמאים בין המתים בגלל כבוד המלכים אפילו שמדובר במלכים גויים. באותו זמן אין מלך ישראלי אבל יש שליטים ישראלים. בכל אופן רבי אלעזר אומר שבהתגשות בין כבוד המלך לאיסור טומאה – כבוד המלך גבר, וזה סותר את רב.
הפתרון הוא של רבא - מת מטמא בדרכים שונות, בגלל החומרה של טומאת מת הוא מטמא ביחס לטומאות אחרות. אחת הטומאות הן "טומאת אוהל" – אם אני כהן ואני נכנס לחדר שיש בו מת בעצם העובדה שאנחנו נמצאים תחת אותה קורת גג זה מטמא (לא משנה מה גודל החדר). בתוך טומאת אוהל יש סייגים ואחד מהם אומר שאם טומאת המת כלואה בתוך מרחב מסוים, אז ברגע שהיא סגורה בתוך אותו מרחב היא סגורה ואינה פורצת החוצה אבל אם היא לא מספיק אטומה היא תפרוץ החוצה. לדוגמא: אם מת נמצא בתוך ארון והוא תפור בדיוק למידותיו של המת ואין מרחב מינימאלי ("חלל טפח" – יחידת המידה הקטנה ביותר) של טפח בין המת לבין הדפנות של הארון אז במקרה כזה אין מרחב לכלוא את הטומאה וממילא הטומאה תפרוץ החוצה אבל אם יש במרחב ולו את המינימום לכלוא את הטומאה של המת, אז במקרה כזה הטומאה נכלאת פנימה ואינה פורצת החוצה.
ברוב הארונות של מתים יש חלל טפח (כנראה כיוון שבעבר היו מכינים ארונות למשפחה שלמה ולא רק למת יחיד) וכאשר הכהנים מדלגים בין הארונות הללו יש להניח שיש חלל טפח ולכן הטומאה של המת כלואה בתוך הארון הזה. אמנם, יש אחוז קטן שבכל זאת יהיה ארון שאין בו חלל טפח – בהקשר זה חכמים אמרו שטומאת כהנים זה משהו שיש להחמיר בו ולכן אמרו לכהנים שהם צריכים להחמיר על עצמם בעניין זה. התלמוד אומר שבמפגש בין כבוד מלכים לבין איסור טומאת כהן לא נגזרה הגזרה הרגילה אלא הסיכוי שיש טומאה הוא קלוש וכאשר מדובר באיסור כל כך קל הכהנים יכולים לומר שכבוד מלכים (כבוד הבריות) גובר על טומאת הכהן (כבוד השם). גם פה ההלכה התנאית נשארת אך התלמוד אומר שאין סתירה למעשה לדברי רב.

רואים שהמגמה היא לדבוק בהלכת רב למרות הסתירה של המקורות התנאיים. אי אפשר להתעלם ממקורות אלה ולכן חייבים לגשר עליהם.